Otro gran momento sobre el ilicito atipico
de la desviación de poder administrativa. Solo se dió por enterado un Magistrado, que valoró correctamente la postura endoprocesal de la contraparte:
EDJ 1998/8074
TS Sala 3ª, sec. 5ª, S 30-3-1998, rec. 3817/1992. CHIMENEAS AYUNTAMIENTO REGUMIEL DE LA SIERRA
Manuel Vicente Garzón Herrero, y al que se adhiere el Magistrado Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez Zapata:
debió ser estimada la alegada desviación de poder.
Sustento este criterio en función de la atmósfera peculiar en que los hechos han tenido lugar y en la postura pasiva y omisiva que la Administración ha hecho gala a lo largo del proceso. La posición mayoritaria, por el contrario, no extrae consecuencia ni valoración alguna de los hechos que se describen en el reconocimiento judicial y entiende que la posición de la Administración a lo largo del proceso es una prerrogativa de ésta que ha de ser destruida por quien la rechace.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El estado de cosas en que se sustenta la desviación de poder es la existencia de chimeneas de características semejantes a la litigiosa y que se describen en el reconocimiento judicial llevado a cabo el 19 de diciembre de 1988 del siguiente modo: "Lugar.- C/ Avda. ..., nº ...1. Vivienda unifamiliar propiedad de D. Luciano. En la pared de fondo se halla una chimenea exterior, sale a un metro de altura del suelo, de configuración cuadrada, de chapa de color negro. Lugar.- Denominado "L". Se observan dos chimeneas exteriores a una vivienda, las precitadas chimeneas no son dos tubos de uralita que sobresalen más allá del tejado, no se hallan revestidas por ningún material. Lugar.- Avda. ..., nº ...9. Se observa una chimenea exterior a una vivienda, sale a una altura aproximada desde el suelo de 50 cm., consiste en un tubo de chapa revestido de cemento hasta una altura de tres metros, otros tres metros aproximadamente consiste en un tubo de chapa sin revestir. Lugar.- Avda. ..., nº ...2. Chimenea exterior formada por un tubo de estufa, cuya salida la tiene por una de las ventanas de la vivienda hasta el tejado. Lugar.- C/ ...f. Vivienda destinada a casa del Médico. Se observan dos chimeneas exteriores que salen del suelo, formadas por dos tubos de uralita, revestida de cemento desde el suelo hasta un metro de altura, el resto, hasta el tejado, se haya sin revestir de material alguno. Considerando SSª que no es preciso hacer más reconocimiento, por entender que los efectuados son suficientes para los fines pretendidos; por el demandado D. Miguel, con la autorización de SSª, se hace constar: que, como las reseñadas anteriormente, en la localidad de Regumiel de la Sierra habrá otras doce.".
Lo decisivo, por tanto, a efectos de apreciar el vicio de desviación de poder, radica en si la discriminación en la aplicación de las normas urbanísticas es prueba de la desviación de poder denunciada, ya que en unos supuestos se tolera dicha infracción, según se deduce de modo meridiano del acto de reconocimiento judicial, y en otro, en el caso que está en el origen de estos autos, se aplican las normas urbanísticas infringidas.
Se viene sosteniendo y afirmando, como hace la sentencia de instancia, que el principio de igualdad no puede ser invocado, válidamente, para proteger situaciones infractoras de la legalidad, y que el principio de igualdad sólo puede ser invocado con éxito desde la legalidad. Naturalmente que dicho principio ha de ser mantenido, confirmado y ratificado, pues ninguna comunidad que pretenda regir su actuación por normas jurídicas puede afirmar lo contrario.
El fondo de la cuestión estriba, en mi opinión, en que tal afirmación es tan rotunda como insuficiente y no solventa el problema concreto planteado. De lo que se trata, en un supuesto como el contemplado, es de decidir si la correcta aplicación de una norma, en un supuesto de hecho contrario a ella, constituye una desviación de poder si quien la actúa omite deliberadamente igual aplicación en otras situaciones idénticas, como parece que es el caso. En el asunto enjuiciado, la cuestión se centra en si la aplicación de una norma urbanística, que prohibe un tipo de chimeneas, es susceptible de discriminación, actuándose en un supuesto e ignorándose en otros sustancialmente idénticos, y si tal resultado debe ser avalado por los Tribunales.
Lo primero que llama la atención en la situación contemplada, y en tantas otras que resultan semejantes, es que el instrumento igualitario por excelencia "la norma" se convierte, mediante su no uso, en el mecanismo provocador de la desigualdad por autonomasia, pues es el uso de ella en un caso, y su no uso en otros, lo que produce desigualdad entre los diversos destinatarios de la norma.
Hasta el momento, la desviación de poder, dada su naturaleza esencialmente finalística, entre los diversos elementos del acto administrativo, ha visto reducida su operatividad por razones probatorias, al no ser fácil la prueba de la finalidad contraria a la norma que el agente de la Administración se propone con los actos a los que se atribuye "desviación de poder".
En otras ramas del derecho también se ha producido esta problemática y la jurisprudencia no ha vacilado en acudir a instrumentos procesales para facilitar la operatividad de ciertas instituciones que de otra forma eran inservibles a fin de adaptarlas a las necesidades de los tiempos. Es sabido que en materia de responsabilidad extracontractual, por ejemplo, la jurisprudencia dio un giro notable cuando decidió que el causante del daño era quien debía acreditar su ausencia de culpa, modificando la anterior doctrina que exigía, para la apreciación de la responsabilidad, la prueba de la culpa del agente causante del daño.
Del mismo modo, entendemos que cuando se producen situaciones patentemente discriminatorias en la aplicación de la norma, la Administración viene obligada a razonar y explicar de modo suficiente cual es la razón de esa discriminación, ya sea esta la imposibilidad de perseguir todas las infracciones cometidas, ya los diferentes hechos en que se asientan situaciones aparentemente iguales, o, cualquier otra causa o razón que sea suficientemente razonable. Si no lo hace habrá de concluirse que la aplicación de la norma en un caso, y no en otro, lo que pretende no es el fin que la norma persigue, sino otro distinto, lo que constituye motivo para la apreciación de la desviación de poder. En rigor, ni siquiera es necesario acudir al mecanismo de inversión de la carga de la prueba, basta con la correcta aplicación de las reglas existentes sobre la carga de la prueba. Es una obviedad que en situaciones aparentemente discriminatorias, como la del asunto que decidimos, corresponde la carga de la prueba a quien afirma que pese a la apariencia de discriminación esta no se da en la realidad. Resulta excesivo, en mi opinión, exigir, como sostiene la tesis mayoritaria, la prueba no sólo de que hay chimeneas en el municipio tan ilegales como la que es objeto del recurso, sino (y en esto está el exceso) que en estas chimeneas no concurre alguna causa o circunstancia que justifique el diferente tratamiento jurídico. Es decir, a quien invoca la discriminación se le obliga a probar la discriminación (hecho positivo) y que en los favorablemente discriminados no existe justificación de la discriminación (hecho negativo).
En el asunto que analizamos el Ayuntamiento ha seguido un procedimiento, de oficio, en el que el acuerdo inicial es el ahora impugnado, pero se han producido otros (ordenar introducir la chimenea dentro del edificio y demolerla) para, finalmente, volver al acuerdo inicial. Esta actitud cambiante del Ayuntamiento centrado en la chimenea controvertida, sin adoptar ninguna medida con las chimeneas que incurren en idéntica infracción, y a veces más grave, a las que se refiere el acto de reconocimiento judicial, es demostrativa de un actuar administrativo que no persigue el imperio de la ley sino finalidades diversas, pues en todo el proceso de lesividad, y pese a que la desviación de poder fue esgrimida desde su inicio, no se ha alegado circunstancia alguna que justifique el distinto actuar administrativo. La desviación de poder que estimo que debió apreciarse no se sustenta en eventuales motivaciones políticas, que, ciertamente, son intranscendentes, sino en la falta de justificación de la diferente actuación administrativa, en los distintos casos comparados. La única referencia que se contiene a estos extremos justificadores está en el escrito de conclusiones del Ayuntamiento, donde se dice: "Que efectivamente, existen otras chimeneas exteriores en el municipio como prueba la parte demandada, pero se olvida de probar otra circunstancia que la interesaba en su escrito de contestación, como era el de determinar "el momento de construcción" de estos otras chimeneas. Tal alegación supone reconocer los hechos constitutivos de la desviación de poder pero negar su existencia por la falta de prueba de un hecho, el de la fecha de la construcción de las distintas chimeneas, que, por lo que antes hemos razonado, debía haber alegado y probado la Corporación demandante, pues ese extremo, el de la fecha de construcción de las diversas chimeneas y chalets es una dato que, además de tener naturaleza obstativa forzosamente, ha de encontrarse en poder de la Corporación demandada.
SEGUNDO.- De todo lo razonado se deduce la necesidad de estimar el recurso de apelación, desestimando la demanda de lesividad, y sin perjuicio de que, si temporalmente procede, la Administración pueda acordar los mismos actos cuya lesividad se pretendía en este proceso sin el vicio apreciado.
Por todo ello, el fallo de la sentencia debería haber sido en mi opinión: "Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco de Guinea y Gauna, actuando en nombre y representación de D. Miguel, contra la sentencia de 4 de febrero de 1992, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 797/88.
LO EXTRAÑO ES QUE LA BASE DE DATOS EL DERECHO APORTA OTRA SENTENCIA RECAIDA EN EL MISMO RECURSO, ACTOR DIA, PERO AQUI EL PONENTE ES EL DISIDENTE: EDJ 1998/2460 TS Sala 3ª, sec. 5ª, S 30-3-1998, rec. 3817/1992. Pte: Garzón Herrero, Manuel Vicente.
¿DOS SENTENCIAS DISTINTAS SOBRE LO MISMO?
EDJ 1998/8074
TS Sala 3ª, sec. 5ª, S 30-3-1998, rec. 3817/1992. CHIMENEAS AYUNTAMIENTO REGUMIEL DE LA SIERRA
Manuel Vicente Garzón Herrero, y al que se adhiere el Magistrado Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez Zapata:
debió ser estimada la alegada desviación de poder.
Sustento este criterio en función de la atmósfera peculiar en que los hechos han tenido lugar y en la postura pasiva y omisiva que la Administración ha hecho gala a lo largo del proceso. La posición mayoritaria, por el contrario, no extrae consecuencia ni valoración alguna de los hechos que se describen en el reconocimiento judicial y entiende que la posición de la Administración a lo largo del proceso es una prerrogativa de ésta que ha de ser destruida por quien la rechace.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El estado de cosas en que se sustenta la desviación de poder es la existencia de chimeneas de características semejantes a la litigiosa y que se describen en el reconocimiento judicial llevado a cabo el 19 de diciembre de 1988 del siguiente modo: "Lugar.- C/ Avda. ..., nº ...1. Vivienda unifamiliar propiedad de D. Luciano. En la pared de fondo se halla una chimenea exterior, sale a un metro de altura del suelo, de configuración cuadrada, de chapa de color negro. Lugar.- Denominado "L". Se observan dos chimeneas exteriores a una vivienda, las precitadas chimeneas no son dos tubos de uralita que sobresalen más allá del tejado, no se hallan revestidas por ningún material. Lugar.- Avda. ..., nº ...9. Se observa una chimenea exterior a una vivienda, sale a una altura aproximada desde el suelo de 50 cm., consiste en un tubo de chapa revestido de cemento hasta una altura de tres metros, otros tres metros aproximadamente consiste en un tubo de chapa sin revestir. Lugar.- Avda. ..., nº ...2. Chimenea exterior formada por un tubo de estufa, cuya salida la tiene por una de las ventanas de la vivienda hasta el tejado. Lugar.- C/ ...f. Vivienda destinada a casa del Médico. Se observan dos chimeneas exteriores que salen del suelo, formadas por dos tubos de uralita, revestida de cemento desde el suelo hasta un metro de altura, el resto, hasta el tejado, se haya sin revestir de material alguno. Considerando SSª que no es preciso hacer más reconocimiento, por entender que los efectuados son suficientes para los fines pretendidos; por el demandado D. Miguel, con la autorización de SSª, se hace constar: que, como las reseñadas anteriormente, en la localidad de Regumiel de la Sierra habrá otras doce.".
Lo decisivo, por tanto, a efectos de apreciar el vicio de desviación de poder, radica en si la discriminación en la aplicación de las normas urbanísticas es prueba de la desviación de poder denunciada, ya que en unos supuestos se tolera dicha infracción, según se deduce de modo meridiano del acto de reconocimiento judicial, y en otro, en el caso que está en el origen de estos autos, se aplican las normas urbanísticas infringidas.
Se viene sosteniendo y afirmando, como hace la sentencia de instancia, que el principio de igualdad no puede ser invocado, válidamente, para proteger situaciones infractoras de la legalidad, y que el principio de igualdad sólo puede ser invocado con éxito desde la legalidad. Naturalmente que dicho principio ha de ser mantenido, confirmado y ratificado, pues ninguna comunidad que pretenda regir su actuación por normas jurídicas puede afirmar lo contrario.
El fondo de la cuestión estriba, en mi opinión, en que tal afirmación es tan rotunda como insuficiente y no solventa el problema concreto planteado. De lo que se trata, en un supuesto como el contemplado, es de decidir si la correcta aplicación de una norma, en un supuesto de hecho contrario a ella, constituye una desviación de poder si quien la actúa omite deliberadamente igual aplicación en otras situaciones idénticas, como parece que es el caso. En el asunto enjuiciado, la cuestión se centra en si la aplicación de una norma urbanística, que prohibe un tipo de chimeneas, es susceptible de discriminación, actuándose en un supuesto e ignorándose en otros sustancialmente idénticos, y si tal resultado debe ser avalado por los Tribunales.
Lo primero que llama la atención en la situación contemplada, y en tantas otras que resultan semejantes, es que el instrumento igualitario por excelencia "la norma" se convierte, mediante su no uso, en el mecanismo provocador de la desigualdad por autonomasia, pues es el uso de ella en un caso, y su no uso en otros, lo que produce desigualdad entre los diversos destinatarios de la norma.
Hasta el momento, la desviación de poder, dada su naturaleza esencialmente finalística, entre los diversos elementos del acto administrativo, ha visto reducida su operatividad por razones probatorias, al no ser fácil la prueba de la finalidad contraria a la norma que el agente de la Administración se propone con los actos a los que se atribuye "desviación de poder".
En otras ramas del derecho también se ha producido esta problemática y la jurisprudencia no ha vacilado en acudir a instrumentos procesales para facilitar la operatividad de ciertas instituciones que de otra forma eran inservibles a fin de adaptarlas a las necesidades de los tiempos. Es sabido que en materia de responsabilidad extracontractual, por ejemplo, la jurisprudencia dio un giro notable cuando decidió que el causante del daño era quien debía acreditar su ausencia de culpa, modificando la anterior doctrina que exigía, para la apreciación de la responsabilidad, la prueba de la culpa del agente causante del daño.
Del mismo modo, entendemos que cuando se producen situaciones patentemente discriminatorias en la aplicación de la norma, la Administración viene obligada a razonar y explicar de modo suficiente cual es la razón de esa discriminación, ya sea esta la imposibilidad de perseguir todas las infracciones cometidas, ya los diferentes hechos en que se asientan situaciones aparentemente iguales, o, cualquier otra causa o razón que sea suficientemente razonable. Si no lo hace habrá de concluirse que la aplicación de la norma en un caso, y no en otro, lo que pretende no es el fin que la norma persigue, sino otro distinto, lo que constituye motivo para la apreciación de la desviación de poder. En rigor, ni siquiera es necesario acudir al mecanismo de inversión de la carga de la prueba, basta con la correcta aplicación de las reglas existentes sobre la carga de la prueba. Es una obviedad que en situaciones aparentemente discriminatorias, como la del asunto que decidimos, corresponde la carga de la prueba a quien afirma que pese a la apariencia de discriminación esta no se da en la realidad. Resulta excesivo, en mi opinión, exigir, como sostiene la tesis mayoritaria, la prueba no sólo de que hay chimeneas en el municipio tan ilegales como la que es objeto del recurso, sino (y en esto está el exceso) que en estas chimeneas no concurre alguna causa o circunstancia que justifique el diferente tratamiento jurídico. Es decir, a quien invoca la discriminación se le obliga a probar la discriminación (hecho positivo) y que en los favorablemente discriminados no existe justificación de la discriminación (hecho negativo).
En el asunto que analizamos el Ayuntamiento ha seguido un procedimiento, de oficio, en el que el acuerdo inicial es el ahora impugnado, pero se han producido otros (ordenar introducir la chimenea dentro del edificio y demolerla) para, finalmente, volver al acuerdo inicial. Esta actitud cambiante del Ayuntamiento centrado en la chimenea controvertida, sin adoptar ninguna medida con las chimeneas que incurren en idéntica infracción, y a veces más grave, a las que se refiere el acto de reconocimiento judicial, es demostrativa de un actuar administrativo que no persigue el imperio de la ley sino finalidades diversas, pues en todo el proceso de lesividad, y pese a que la desviación de poder fue esgrimida desde su inicio, no se ha alegado circunstancia alguna que justifique el distinto actuar administrativo. La desviación de poder que estimo que debió apreciarse no se sustenta en eventuales motivaciones políticas, que, ciertamente, son intranscendentes, sino en la falta de justificación de la diferente actuación administrativa, en los distintos casos comparados. La única referencia que se contiene a estos extremos justificadores está en el escrito de conclusiones del Ayuntamiento, donde se dice: "Que efectivamente, existen otras chimeneas exteriores en el municipio como prueba la parte demandada, pero se olvida de probar otra circunstancia que la interesaba en su escrito de contestación, como era el de determinar "el momento de construcción" de estos otras chimeneas. Tal alegación supone reconocer los hechos constitutivos de la desviación de poder pero negar su existencia por la falta de prueba de un hecho, el de la fecha de la construcción de las distintas chimeneas, que, por lo que antes hemos razonado, debía haber alegado y probado la Corporación demandante, pues ese extremo, el de la fecha de construcción de las diversas chimeneas y chalets es una dato que, además de tener naturaleza obstativa forzosamente, ha de encontrarse en poder de la Corporación demandada.
SEGUNDO.- De todo lo razonado se deduce la necesidad de estimar el recurso de apelación, desestimando la demanda de lesividad, y sin perjuicio de que, si temporalmente procede, la Administración pueda acordar los mismos actos cuya lesividad se pretendía en este proceso sin el vicio apreciado.
Por todo ello, el fallo de la sentencia debería haber sido en mi opinión: "Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco de Guinea y Gauna, actuando en nombre y representación de D. Miguel, contra la sentencia de 4 de febrero de 1992, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 797/88.
LO EXTRAÑO ES QUE LA BASE DE DATOS EL DERECHO APORTA OTRA SENTENCIA RECAIDA EN EL MISMO RECURSO, ACTOR DIA, PERO AQUI EL PONENTE ES EL DISIDENTE: EDJ 1998/2460 TS Sala 3ª, sec. 5ª, S 30-3-1998, rec. 3817/1992. Pte: Garzón Herrero, Manuel Vicente.
¿DOS SENTENCIAS DISTINTAS SOBRE LO MISMO?
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